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在中國消費者報、北京市消費者協會、北京市房地產開發促進會聯合舉辦的3.15商品房依法維權研討會上的發言
首先感謝這次會議的主辦單位邀請買房人在此會議上發言,我對這次會議非常重視,可以說是千裡迢迢來參加此次會議,也可以稱為不遠萬裡來參加此次會議,但它和我們走過的爭取保護自己權益的路相比,又顯得太短,我想套用上次申奧的一句老話,給買房人一個機會,還房地產市場一個希望,希望到會的政府工作人員、專家學者、房地產商能夠了解到,也希望記者能夠向政府、向社會反映到買房人理性、講理的一面,不要把買房人看成是洪水猛獸、不講道理的烏合之眾、社會動亂的根源,我在這裡不是危言聳聽,確實有一些人不斷向政府傳達這種信息,希望利用政府『維護社會穩定,促進經濟發展』的美好願望,達到保護自己即得利益的目的。
我在正式發言前首先要說明幾點:
1.我不希望記者報道時用『買房人代表』這個帽子,因為它實在太重,我只是表達自己的觀點;更希望記者報道時能全面反映我的觀點,不要根據自己媒體的需要斷章取義,我不希望買房人向我吐吐沫、扔臭雞蛋,因為很多買房人沒有過我的經歷,目前可能還理解不了我講話的實際意義。
2.我希望通過發言能向政府反映目前房地產市場存在的真實問題,希望記者報道時自己掌握分寸。
3.我在網上有個筆名叫『另類觀點』,原因是我不喜歡人雲亦雲,為討好任何人說自己不想說的話,我無意和到會的任何人爭論,也無意借此場合攻擊任何沒有到會的人,只希望通過學術性討論,不斷學習、不斷進步。因為我是業餘做這件事,我的發言稿是在今天夜裡趕寫出來的,實在來不及時間對自己的發言稿進行推敲,如發言時冒犯了哪一位,肯請大家見諒!
一.要求雙倍賠償將使買房人處於更加不利的地位
我記得大概是在去年5月,中央電視臺《中國房產報道》欄目在播對我的一個采訪《劉宏誠買房記》的結尾時用了我這樣一段話:《中華人民共和國消費者權益保護法》第二條規定:『消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務,其權益受本法保護;本法未作規定的,受其他有關法律、法規保護。』由於目前很多人把房地產買賣作為一種投資行為,所以買房人無法利用《消費者權益保護法》很好保護自己。』中央電視臺並在最後加了一句:『劉宏誠的這一觀點發人深思。』我這句話不知看這個節目的人事後是否思考過?我自己對這個問題倒是思考了很多年。
商品房是商品嗎?這個問題如果說『是』,相信不會有太多人有疑義!買房是為『為生活消費需要購買、使用商品』嗎?這個問題爭議就來了,廣東省面對眾多的早期買『無證』房,後來成為『爛尾房』的買房人說:你們要自己對自己的投資行為負責。去年建設部新頒布的『關於修改《城市商品房預售管理辦法》的決定』將該辦法第十三條修改為:『開發企業未按本辦法辦理預售登記,取得商品房預售許可證明預售商品房的,責令停止預售、補辦手續,沒收違法所得,並可處以已收取的預付款1%以下的罰款。』我寫了一篇文章,對此提出一個問題:買了無證房,是否沒得賠?買房人買無證房的錢是否算賣無證房的房地產商的非法所得?國家沒收顯然是要上繳國庫,房地產商因錢被沒收倒閉了,買它房子的人找誰要錢?找國家?
浙江省在2000年修訂 『實施《中華人民共和國消費者權益保護法》辦法』時爭議很大,因為該辦法第二十八條至三十一條,明確把房地產買賣、保修、物業管理、裝修明確適用於了消費者權益保護法,但它在第二條的定義還是無法跳出消費者權益保護法定義的保護范圍:『為生活消費需要購買、使用商品』,除了面積誤差超過部分也回避了雙倍賠償的問題。對此,可能有人會說我是『抬杠』,但誰能告訴我如何界定『消費』和『投資』的劃分,買房是為了出租出售掙錢,算『投資』還是算『生活消費需要』?我今天買房是為了住,明天房子昇值了,我用第一套房子出租掙錢向銀行貸款買更好的房子住,那我買的第一套房子算『投資』,還是算『生活消費需要』,我買寫字樓和商鋪自用,算『投資』,還是算『生活消費需要』?如果法律不能明確界定,由於中國延用的是歐洲的大陸法系,而不是英國的案例法系,非常容易出現法官判案混亂的問題。
因此,我曾在報紙上發表過一篇『呼喚北京的《房屋消費者權益保護條例》』的文章,認為像福建省那樣制定『房屋消費者權益保護條例』更為實際,它雖然沒有『雙倍賠償』的條款,但它明確了『向房屋開發者、銷售者購買房屋的消費者,因舊房被拆遷與拆遷人調換房屋產權的消費者,其合法權益受國家法律、法規和本條例保護。』使該條例在福建省能夠發揮實際作用。
有人可能會問,你在會上是作為消費者說話,是否站錯了立場?當然不是!我認為不實際的擴大一些法的作用,客觀上反而會給消費者帶來誤導,帶來新的傷害,制定的法律在實際生活中不能執行,這個法反而會失去它應發揮的作用。
我在報紙上發表的《值得商榷的十個問題》一文中特別提到:『政府主管部門的有關文件能對市場起到一定指導作用,但誇大其作用,反而會傷害目前的弱勢群體 - 買房人。2001年最突出的是宣傳建設部《商品房銷售管理辦法》,在輿論的引導下,很多買房人以為一下子天下太平了,實際上購房陷阱並不少。』比如:《商品房銷售管理辦法》公布後所有售樓人員都和買房人講:你放心吧,建設部規定了定金可以退,鼓動買房人交錢,簽認購書,但實際上房地產商的認購書上基本上都寫有定金不退的字樣,很多買房人糊裡糊涂簽了字,可真想退定金時,纔發現建設部的《商品房銷售管理辦法》中還有一句話:『當事人之間另有約定的,從其約定。』
我個人拙見是:目前法院連適用《民法通則》、《合同法》、《城市房地產管理法》、《建築法》解決房屋原價退賠都很難,談《消費者權益保護法》雙倍賠償對買房人不僅沒有實際意義,還會使買房人本來有希望爭取到的變成更難爭取得到,雙倍賠償的結果必將是法院更難接受買房人提出房地產商的行為是欺詐的主張。
動產和不動產不論從法學角度講,還是從經濟學角度講,都分兩個范疇討論,房地產的價值高,決定了房地產商不是在用自己的錢蓋房;蓋房的復雜性,決定了房地產商的產品- 房屋不可能像車間生產那樣標准;水泥本身性能決定了房子是允許裂縫的,但它分結構問題和施工技術問題。這些決定了房地產糾紛很難做到雙倍賠償,如果真的發生過分的賠償,出錢的將不是房地產商,而是銀行,房地產商倒閉了,倒霉的是銀行,是買房人;銀行賠光了,倒霉的是存款人,是納稅人。現在我國已加入WTO,我們應盡快有大企業一樣會倒閉,銀行也有可能倒閉的風險意識。
不是大家常說:消費者有知情權嗎?司法公開嗎?能不能把法院的判案內部指引也讓消費者知道呢?買房人在已經受害的情況下,再鼓勵他們去打無結果的官司,無異於傷口上撒胡椒面。
二.『法』出多門,買房人的困惑。
我在『法』上加了一個括號,是因為我說的法不是法律專家們眼中的法,而是將『法』、『法規』、『政府文件』、『部門文件』混為一談,這就是中國目前的現實,那個都可能被要求執行,哪個都可能不用執行。
比如,目前房地產糾紛最多的面積問題,國務院第248號令《城市房地產開發經營管理條例》第二十八條規定:『商品房銷售,當事人雙方應當簽訂書面合同。合同應當載明商品房的建築面積和使用面積、價格、交付日期、質量要求、物業管理方式以及雙方的違約責任。』可建設部的《商品房銷售管理辦法》同建設部、國家工商總局的《商品房買賣合同示范文本》都沒有將國務院248號令關於購房合同必須約定使用面積的規定寫進去,卻另搞出了一個套內建築面積。對此,有人解釋:約定套內建築面積實際就等於約定使用面積,只不過就差一個牆體面積,但我就不明白:實際等於,何必不直接寫呢?部門文件為何不和國務院令保持一致呢?這裡關鍵問題是使用面積誰都會量,套內建築面積要請專業部門測量,而且並非就差一個牆體面積那麼簡單。
再有房產證問題,建設部剛剛在第88號令《商品房銷售管理辦法》第三十四條中規定了『房地產開發企業應當在商品房交付使用之日起60日內,將需要由其提供的辦理房屋權屬登記的資料報送房屋所在地房地產行政主管部門。』而隨後第99號令《城市房屋權屬登記管理辦法》第十六條又規定:『新建的房屋,申請人應當在房屋竣工後的3個月內向登記機關申請房屋所有權初始登記,並應當提交用地證明文件或者土地使用權證、建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、施工許可證、房屋竣工驗收資料以及其他有關的證明文件。』這兩個時限的區別在哪裡?和99號令同一天發布的新修改的《城市商品房預售管理辦法》第十二條寫的又是:『預售的商品房交付使用之日起90日內,承購人應當持有關憑證到縣級以上人民政府房地產管理部門和土地管理部門辦理權屬登記手續。』這條規定跳過『初始登記』,直接進入『轉移登記』,是否意味著房地產商應在房屋竣工領取大房產證後纔能將房屋交付買房人使用?如果房屋竣工和交付使用是同一時間,房地產商還沒有進行初始登記,買房人如何進行轉移登記呢?
更讓買房人困惑的是,政府很多規定都是『有始無終』,有開始時間,沒有結束時間。比如產權證,按建設部規定從『初始登記』開始算, 如果房地產提供的材料都合格的話,8個半月能辦完,可北京的買房人有7、8年都拿不到房產證,這個責任在誰?
三.合同的困惑
反對格式合同,符合市場經濟的原則,但房地產買賣簽訂合同的雙方,一個是經驗豐富的房地產商,一個是可能一輩子沒簽過合同的買房人,我將他們比喻為一個5、6歲的孩子和一個四、五十歲的成年人簽合同,如何讓雙方保持平等?
而且更大的問題是買房人簽了格式合同還有機會說自己如何如何在不情願的情況下簽的,雖然目前法院很少接受這種主張,但至少買房人還有得說。可是簽了目前的《商品房買賣合同示范文本》,由於上面有很多選擇,如果買房人在上一簽字,就變成自願接受。而且更嚴重的問題是目前的《商品房買賣合同示范文本》根本起不到保護弱者的作用。
比如:北京市過去的格式合同要求房地產商交房時提供質檢證書和面積實測數據,而現在《商品房買賣合同示范文本》交房條件寫出的前四條都是可以隨意解釋的空話,如果買房人沒有或無法要求房地產商選擇第5空項,買房人要想主張房地產商交房時必須提交《竣工備案表》則要自己尋找法律依據,至於主張房地產商交房時必須提交面積實測數據可以說是做不到的。交房時不提交實測數據的後果是如果誤差超過3%,買房人可以選擇退房的約定又是一個無用條款(除非買房人一直不收房),因為目前法院是將買房人收房看成是買房人對房地產商不具備交房條件的實際接受,簡單的說:叫『默認了』。
再如:關於面積計算的約定,有沒有買房人能按國務院令的要求寫進購房合同裡的空格選項呢?我在擔任《北京青年報》明星樓盤評委期間走訪了入圍的全部47個樓盤和《北京青年報》沒有入圍,但《北京晚報》評選為明星樓盤的3個樓盤,沒有一個買房人能把使用面積寫進合同的,按套內建築面積計算的只有一個樓盤。這意味著什麼?意味著誤差3%的限制可能變成6%,而房地產商需要賠的僅僅是3%,可現在的科技完全可以將誤差控制在1%之內,福建省《房屋消費者權益保護條例》第十四條規定『房屋面積允許誤差末約定,不足部分超過千分之六的,經營者應當加倍予以補償,並承擔房屋面積的測量費用和消費者因此而受到的其他損失。』我想福建省規定的這個數字應該有它的道理。
四. 能理解的和不能理解的
合法和不違法有人說這是一個概念,但我一直強調這是兩個概念,不違法不等於合法,所以買房人時時都要面對房地產商鑽法律空子的難題。西方最著名的經濟學家薩謬爾森在經濟學中引述了亞當、斯密在17世紀寫的一段話:『每人都在利用他的資本,來使其生產品能得到最大的價值。』不知這是否可以用中國的一句老話來描述:『天下烏鴉一般黑』,資本家是在主觀上聚攔自己的財富,客觀上促進社會的發展,買房人很難要求房地產商一定要公平、一定要承擔社會責任,他們能遵紀守法、不為自己掙錢傷天害理,買房人已經滿足了,對此,買房人慢慢會理解。
可是買房人卻永遠無法理解一些政府官員、一些法院法官的奇怪做法:
為什麼我們的一些政府工作人員對政府規定可以隨意解釋,北京負責物業管理的人可以到小區發號施令:不交物業管理費的業主不能當業主委員會委員,一個人犯罪還要看剝奪不剝奪他的政治權力呢?是誰給政府工作人員的權力,去剝奪業主的政治權力呢?沒有!
為什麼我們的法官在判房地產案時可以不適用任何房地產法律,房地產商拿個什麼部門蓋著業務專用章的信都可以成為判案的法律依據呢?法官有酌情權,但誰給了他們法律解釋權?沒有!
五.自我保護和維權
我主張大家要知法懂法,學會自我保護,但維權是向合同的對方提出自己的合理主張,而不是向合同的另一方直接進行制裁。目前房地產糾紛越演越烈,和人們把自己向合同的另一方直接進行制裁有很大的關系。
比如:房地產商擔心貸款的買房人不繳納契稅和維修基金影響自己撤消銀行擔保,就用各種手法強迫買房人入住時將這些費用交給自己,不交不給鑰匙,美名其曰:代收。可誰讓他『代』的,沒有!有的是國土和房屋管理局禁止房地產商和物業公司代收維修基金的規定。房地產商和買房人本來是合同關系,房地產商卻利用交房把自己變成了執法者。
又如:物業公司對不交物業費的業主停水停電,加收滯納金,理由呢?我服務了,你就得交錢,可他們想過沒有自己在和房地產商簽訂物業管理委托合同時,有沒有注意房地產商是否按國家規定和買房人簽了前期物業管理協議或物業使用、管理、維修公約,如果沒有,你憑什麼要求業主付錢,難到司機大街上遇到強迫擦車的,他就一定要付錢?物業公司想沒想過收的物業管理費依然主要是業主的錢,業主沒交,物業公司有沒有墊錢,沒有墊,根據什麼收滯納金,又根據什麼將滯納金歸為己有?物業公司只有在所管小區公約約定的情況下,纔可收取滯納金,而且這個滯納金必須歸全體業主所有。
同樣,我們的一些業主把車堵在小區門口,想沒想過自己這樣做影響沒有車的業主利益,如果沒有車的業主說小區的土地也有我一份,搬張床堵在小區門口,有車的業主會說什麼?我在批評業主采取的手法的同時,必須說明,業主這樣做實際心裡是很苦澀的,自己的財產誰不想愛護,這實際是在不公平環境下的一種無奈選擇。我在這裡想再重復一個我過去的觀點,那就是只有無產者鬧革命,大多數有產者是不願鬧革命的,希望我們的政府、房地產商不要怕業主聯合起來鬧動亂,只要坦誠對待,問題不是解決不了的。同時我也想借此機會同政府講:在房地產市場競爭激烈的今天,如果我們放任一個項目在不符合交付條件的房屋交付使用,就等於逼著所有房地產商把不該交房的項目交付使用,這種對房地產市場的短期保護,卻種下了長期隱患。
我說上面的話四面不討好,但這是目前房地產市場糾紛的根源所在,不解決公正執法的問題,而靠當事人自己維權,只能越維越亂。
六.買房何時不再難?
買房人買房攢錢難、辦理貸款手續難,需要了解的東西同樣是太多,太難,不說房地產商給買房人知情權的不多,政府主管部門有沒有給買房人知情權呢?沒有!
買期房要了解有沒有『五證』,買現房要了解有沒有『兩證』,為什麼不能讓買房人買房只了解『一證』呢?現在為什麼有沒有土地證就有預售許可證或房產證的呢?這種房子能不能賣?不能賣,房地產商有產權證或得到了政府的預售許可,你憑什麼不讓賣?能賣,讓買房人看土地證乾什麼?
現在買房變得越來越復雜,不僅要看『五證』,還要了解房子有沒有抵押、了解規劃,買現房的還要看『兩書』,買期房的又多了個查看資質證書。所以有位律師不辭辛苦搞出一個204條補充協議范本,這位律師用意是好的,精神讓人非常佩服。但是,我們政府如果不解決市場公平問題,房地產商對自己的行為有恃無恐,條款越細,將來出現的爭議就會越多,糾紛就會越大。我這裡不是反對條款細,而是說要從根本上解決問題,一個是執法的公正,一個是雙方的誠信,而雙方的誠信要建立在執法公正的基礎上。
律師賠購制如果沒有公平的市場機制,等於讓買房人白白多花一份錢,現在很多官司,按過去並不合理的格式合同,如果法院能夠公平判案,買房人自己也能打贏官司。可為什麼花錢請律師一樣打不贏呢?這裡的問題不是請不請律師能解決的問題。
我認為特別需要指出的是:目前買房人不僅投訴無門,即使向政府了解有關政策和規定,查詢自己應該知道的材料都是難上加難,政府主管部門的一些工作人員接待買房人的態度和處理問題的結果對目前買房人自己采取行動:鬧展會、砸展臺、堵塞交通有著不可推卸的責任,政府主管部門一些工作人員對房地產商、物業公司的包庇、袒護,不僅不能維護社會的安定團結,而且潛移默化地把買房人和房地產商、業主和物業公司的經濟糾紛演變成了老百姓和政府的對立,為社會不穩定埋下了越來越多的火種。
在香港有一個廉政公署,同時還有一個申訴專員公署,廉政公署專門處理貪污腐敗的人,申訴專員公署則專門處理對市民態度惡劣、辦事拖拉的人,世界很多國家都有類似機構。中國已經加入WTO,不僅經濟上會與世界接軌,管理體制上早晚也會和世界接軌,我相信中國也會很快成立類似香港申訴專員公署的機構,我在呼吁房地產商和物業公司要向別的行業一樣把買房人和業主當成上帝看待的同時,更呼吁政府的公務員要清楚自己是納稅人養活的、老百姓是自己的衣食父母,你可以說自己是某個單位的領導,但你永遠是老百姓的僕人,如果你沒有做僕人的思想,就不要去做公務員。
本來我今天還想講講廣告要約無法和合同條款對抗問題、後合同義務問題、交房標准問題、物業管理招標問題、商住樓問題,由於我已超過了大會給我的發言時間,今天就不講了。
謝謝大家!
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