對《物業管理條例(草案)》公開徵求意見的建議反饋

　　11月份，國務院法制辦向社會發布了《物業管理條例(草案)》公開徵求意見，對進一步增加《條例》的透明度，提高《條例》的立法質量，增強《條例》的可操作性有着非常重要的意義。儘管11月15日徵集的截止日期已經過去，但仍有大量的建議不斷地反饋到本報編輯部。由於時效的緣故，可能對《條例》的完善不能起到直接的影響，但對業內人士而言，仍具有借鑑參考的價值。

　　收費

　　北京物業管理商會會長於慶新：《條例》不能解決物業管理費收費難的問題，《條例》只是國務院的一部行政法規，物業管理繳費、欠費等問題屬於《民法》、《合同法》的範疇。如果發生類似問題，可以根據有關法規通過法院進行仲裁或訴訟。

　　山西省大山市房產經營公司：草案第四章物業管理服務中未明確業主無理不交費當如何處理？物業管理企業儘管與業主、業主大會是同等的權利，但實際工作中管理方往往是很被動的。業主可隨便挑點理由拒交管理費，反過來物業管理企業又不可以隨便停止服務。收不上物業管理費，讓物業公司去通過法律途徑起訴業主是很不現實的。建議新頒《條例》應允許物業公司可以有限制條件地向個別業主停止某項服務(如停水、停電)，或者也可以起訴業主委員會。

　　關係

　　湖南龍人房地產評估有限公司：物業管理企業的成立，必須實行與房地產開發和管理部門相分離的原則。房地產開發企業開發的項目由自己的物業管理企業管理，極易出現與房地產權益相關的問題，嚴重的還會出現刑事犯罪。具有國有資產的管理部門有自己的物業管理企業，容易導致國有資產的流失。

　　天津市房地產信託集團公司徐庭之：物業管理企業與業主所形成的物業管理關係不是一般的家政服務，不能簡單地理解爲一般的民事委託關係和僱傭關係。物業管理關係是一種特殊的民事法律關係，它的建立從某種意義上講首先是基於國家社會管理秩序的需要，維護的是一種特定的若干具體利益人組合成的社會公共秩序，在帶有一定引導性的同時還帶有一定的社會強制性。居住生活在這種特定空間載體內的業主無權選擇實行還是不實行物業管理，只有權選擇物管企業，並且一般情況下不能單方無過錯解除這種物管委託關係(而一般民事委託則有權單方無過錯解除)。

　　物業管理關係除具有一般的私權屬性，還具有相應的社會公權屬性。業主如有違反法規和業主公約的行爲，物管企業有權依法依約經過必要的程序予以制止和糾正，以維護這個社會公共載體內良好的社會公共秩序。而一般的家政服務人員則沒有這種權利和社會職能。物業管理既包括有形直觀的服務，也包括無形的管理和監督。

　　建議(括號內爲增加補充部分)：第二條……本條例所稱物業管理，是指物業管理企業(基於國家法律法規和社會公共秩序管理的需要，有償接受物業利益人的聘請委託)，按照物業(管理)服務合同約定……

　　管理和服務是個老話題，也是物業管理各種爭論的焦點之一。管理和服務從來就不是截然分開的兩個獨立的事物，而是一個事物的兩個方面，管理寓服務之中，服務形於管理之內。之所以在認識上產生誤解？除去經濟利益因素外，主要與我們對物業管理這一新生事物的本質的基礎理論研究及引導的不到位有關。

　　建議：第二條最後一句改爲(對)業主(和物業)提供服務(及管理)的活動。

　　業委會及業主公約

　　徐庭之：要提升業主公約的地位並強化其作用。物業管理除依照國家法律法規外，主要是依照由此派生的由全體業主共同簽訂、自願遵守的公共契約？？業主公約。它規範業主的權利義務及違反契約應承擔的責任和後果。公約的執行除業主應自覺遵守外，還需由全體業主依法聘請(委託)物業管理企業來監督保障，自願接受管理監督。

　　但這個公共契約不是業主間簡單的自願自發可以自由裁量的集體結合物。它是政府作爲社會公共秩序管理者對城市多層建築(住宅)異產毗連房屋這一特殊特定社會生活空間載體所實行必要的帶有強制性的一種社會管理形式。業主公約的內容(示範文本)應由政府指導規範制定，作爲一定空間範圍內的社會行爲規範。

　　條例草案中對業主公約這一物業管理產生的基礎和性質、作用只輕輕一筆帶過是遠遠不夠的。建議對業主公約的有關內容應專章設置，並且位置不能太靠後。它是物業管理關係產生的基礎，也是全體業主意志的集中表現。

　　業主代表劉宏誠：草案在第八條規定業主大會是業主的自治組織的同時又在第二十一條規定業主大會、業主委員會不得做出與物業管理無關的決議、決定，不得從事與物業管理無關的活動，縮小了業主對自己財產的權利。

　　湖南龍人房地產評估有限公司：業主委員會的成立，應由50%以上的業主選舉產生，業主委員會的成員應按規定獲取一定的社會勞動所得。物業管理企業用房、業主委員會用房都應規定一定數量的建築面積。

　　《條例》屬性

　　徐庭之：《物業管理條例》怎樣斷句，是“物業管理-條例”還是“物業-管理條例”？不同的斷句，法規的內容、結構、性質是不同的。草案從立意、結構、文字來看，屬於管理條例。它規定了政府管理部門對物業管理活動的管理監督職能，專章制定了對違反管理行爲的罰則。而“條例”是沒有管理和罰則內容的。《物業管理條例》從法規結構和文字內容講也屬於管理條例。但它調整的是“物業管理”這一社會行爲活動，而非“物業”本身。因此嚴格規範地講，應稱之爲《物業管理管理條例》。這裏兩個“管理”重疊相連，但屬於兩個不同的含義。這個問題比較大，還有根本原則性，這個提法是否恰當，有待於專家論定。

　　劉宏誠：我國《憲法》第十三條規定“國家保護公民的合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財產的所有權。”我國《民法通則》第七十一條規定：“財產所有權是指所有人依法對自己的財產享有佔有、使用、收益和處分的權利。”物業管理是物業的主人對自己財產的處置權利，因此，筆者建議《物業管理條例》一定要尊重業主的這個權利，並加以保護。

　　草案第二條將物業管理單一的定性爲是物業管理企業爲業主提供的服務活動，第三十七條強制要求業主委託一個物業管理企業實施物業管理，不僅不符合上述法律條文，也不符合我國《消費者權益保護法》關於消費者享有自主選擇服務權利和《合同法》關於當事人依法享有自願訂立合同權利的法律條文。草案第十條關於由建設單位組織成立業主大會的規定同樣不符合我國《憲法》和《民法通則》的規定。

　　如果說本草案對物業管理的解釋是對物業管理工作的解釋，而不是對物業管理權力的解釋，那麼草案中的解釋則與《憲法》第一百一十一條“居民委員會、村民委員會設人民調解、治安保衛、公共衛生等委員會，辦理本居住地區的公共事務和公益事業，調解民間糾紛，協助維護社會治安，並且向人民政府反映羣衆的意見、要求和提出建議”的規定有衝突。由於物業管理工作包涵治安保衛、公共衛生等工作，因此也　　不能把物業管理解釋成單一的物業管理企業的管理。

　　國務院《行政法規制定程序條例》規定起草行政法規，應當符合在“體現行政機關的職權與責任相統一的原則，在賦予有關行政機關必要的職權的同時，應當規定其行使職權的條件、程序和應承擔的責任”的原則。草案在第五條、第十條和第十七條賦予地方房地產行政管理部門對物業管理和業主大會成立的監管權利的同時，沒有要求地方房地產行政管理部門對業主大會成立遭遇阻撓應承擔的責任。

　　細節

　　徐庭之：政府作爲國家和社會的管理者，建立良好的社會公共秩序是其追求的目標和職責之一。目前我國物業管理市場各方面很不成熟，牽涉的面廣，涉及的問題多，對社會的影響大，對經濟發展條件的依賴性大。在市場初級發展培育階段，完全依靠市場供求雙方的自律來自然調節支撐完善這個市場還需要一個相當長的發展過程。在這個發展過程中，政府作爲社會公共秩序管理者和市場培育者在短時間內還不能完全退出，還要起到相當重要無可代替的作用。除去制定相應的法規外，政府的有關部門還要具體有效地作好物業管理市場的管理監督及服務工作。如物業管理企業的市場準入條件；對物業項目實施物業管理的進入和退出的條件和程序；物業管理投訴的受理；物業管理糾紛的行政處理決定；建立物業管理的有形市場，使供求雙方有一個提供市場信息和直面選擇的場所和機制；甚至共用部位維修基金的使用監管等等。一句話，政府目前在物業管理市場中還不能缺位，而此條例草案對政府的作用體現得不夠。

　　山西省大山市房產經營公司：草案第四十七條規定：“物業管理區域內供水、供電、供氣等公用事業單位應當向最終用戶收取有關費用。物業管理企業可以接受公用事業的有償委託，代收有關費用。”而實際上這些費用依然是物業管理方負責向住戶收取，水、電等部門只對總表收取，其中產生的損耗差額完全由管理方承擔，因此給管理方造成巨大的經濟負擔。建議《條例》制定出供水、供電等部門不執行本規定的處罰辦法。

　　草案第六十七條(一)：“擅自改變物業設計用途的”一款中，是誰改變、改成什麼及相應處罰不明確，而規定處罰5萬至20萬元對於那些將自己住房改成小賣部、小門診等的業主又不切實際，還應註明恢復設計用途的期限及處罰辦法。

　　草案第五十條所規定的投訴辦法過於籠統，缺乏細化的分類。建議將業主、業主大會、物業管理企業在物業管理中的投訴範圍、條件做出詳細規定，同時對行政機關受理投訴後處理時間做明確的規定。

　　對舊小區如何實施《條例》，草案中未確定，實際管理中不具備《條例》實施條件的小區很多。如何具備，怎樣施行？新條例中應規定：第一，實施時間上給一個過渡期；第二，責成產權人及政府投資改造基礎設施環境；第三，由地方自行確定具體的實施辦法。

　　律師秦兵：缺乏立法的鑑定程序；只提及了與物業服務合同有關的民事關係，對民事賠償幾乎沒有規定，也就是說，對物業管理公司的違規操作行爲，《條例》草案雖然規定了罰則，但罰款只是上繳給國家，權益受損的業主並沒有得到賠償。條例對業主的權利沒有充分保護，如果業主的某項權益受損，那麼依據本條例還不能進行訴訟，因爲條例並未規定相關的權利和救濟途徑。

　　律師居永和：沒有將物業管理財產權利人作爲對自己財產的管理人，在前期物業管理方面，業主、開發商、物業管理公司三方的權利義務關係需要進一步明確。

　　律師唐波：一些令人遺憾的地方集中體現在業主大會的選舉、投票程序粗糙，對業主委員會的定位不合理、約束機制不到位，其民事主體資格模糊，有權利但卻不能承擔責任，一旦發生糾紛或法律訴訟，只能針對單個的業主。另外《條例》罰則部分多是物業管理活動中各方可能承擔的行政責任，而極少有物業管理服務合同雙方當事人、建設單位與業主之間諸多糾紛出現後，侵權人或違約方特定的民事責任承擔方式，這顯然是不夠的；同時也缺少對物業管理公司損害業主利益的損害賠償範圍、標準等。