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一、樓花按揭的法律特征和法律性質
l、樓花按揭的涵義及法律特征
『樓花』這個詞首創於香港,香港立信置業公司於1954年率先推出房屋『分層售賣,分期付款』。由於房屋尚在施工中便被『拆零』分期分批地預售給投資者、消費者,俗稱:『賣樓花』。與『現樓按揭』不同,由於樓宇尚未建成,『樓花按揭』實質上是一種針對房產期權所作的擔保。這一方面擴大了房地產融資渠道,有利於房地產產業的發展;但另一方面,房地產商建房的風險一部分轉移給了購房人和金融機構,使房地產商、購房人、銀行三方關系更為復雜化。因此,樓花按揭也被認為是購房人、銀行、房地產開發商共同參加房地產經營開發的一種活動。雖然期房在按揭合同簽訂時未建成且風險較大,但由於期房的價格較現房低,許多購房人還是趨之若騖。具體來說,樓花按揭是指購房人與房地產商簽訂房屋預售合同的同時,購房人、房地產商與銀行三方共同簽訂樓花按揭合同,約定購房人支付部分購房款後,將其依合同取得的對於房屋的期待權抵押給銀行作為取得銀行貸款(其額度為尚未支付的購樓款)的擔保,如果購房人未能依約履行還本付息和及時支付有關費用的義務,銀行可以以此期待權及以後取得的房屋優先受償的民事行為。這一行為具有以下特征:
(一)樓花按揭的標的是樓花,即尚未動工興建或正在建設尚未竣工的樓房。在樓花按揭期間,樓房實際上並不存在或沒有建成。
(二)購房人對房屋的期待權在樓房建成後經過戶手續轉化為房屋所有權,期待權抵押轉化為房產抵押。
(三)樓花按揭合同為三方合同,除借款人的義務外,擔保人(即保證人也即房地產商)也承擔一定義務。
(四)作為按揭標的期待權是非現實存在的,有待將來一定時期取得或實現的財產利益。這種期待權抵押具有現實財產抵押的基本特征,即以確保債權實現為目的,確保從抵押物的交換價值中優先受償。
(五)樓花按揭權的實現方式與一般的抵押權的實現方式有所不同。一般的抵押權人在債權屆期未實現時,可以從抵押物交換價值中優先受償,即可以將抵押物折價或變賣抵押物的價款優先受償;但樓花按揭則不同,按揭權人在按揭期間,可以代位按揭人享有房屋預售合同中買方的權利,如按揭人不履行房屋預售合同,按揭權人可以代為履行,費用則由按揭人承擔。同時,為了保證按揭權的實現,按揭權人有權以房屋預售合同買方的名義,參與同房屋預售合同有關的糾紛和訴訟。由此可見,樓花按揭的實現方式主要是通過行使類似債權人代位權的方法得到實現的。
(六)樓花按揭在標的的風險承擔上具有獨特性。在我國現有法律中,抵押標的的風險責任原則上由抵押人承擔。但由於期房是一種特殊的期貨,在房屋交付使用前,所有權屬房地產商,購房人只享有『所有權之期待權』,所以在房屋交付使用前遭毀損的,應由房地產商承擔風險責任。
2、樓花按揭的法律性質
我國銀行開辦的樓花按揭貸款業務已基本形成一套規則,即:
(一)購房人也就是借款人以《商品房預售合同》項下全部物權作為貸款抵押物,在合同簽訂後,由購房人到本市房地產權登記部門辦理期房抵押登記;
(二)《房屋預售合同》項下的房產竣工後,由擔保人也就是房地產商代借款人按規定辦理房地產登記和過戶手續,並代借款人到本市房地產權登記部門辦理《房屋產權證》和《土地使用證》的房地產權抵押登記手續;
(三)擔保人保證將《房屋產權證》及《土地使用證》直接交給貸款人作為貸款抵押物,並保證貸款人為第一受益人,權益不受任何人侵犯,上述手續費由借款人支付;
(四)在貸款本息及其他費用未還清之前,《商品房預售合同》或《房屋產權證》及《土地使用證》等抵押證明正本交由貸款人執管;
(五)借款人和擔保人無論何種原因致使貸款人不能領取《房屋產權證》、《土地使用證》或有關抵押權證的,借款人和擔保人均應付全部責任,並負責賠償貸款人因此遭受的所有損失。
從樓花按揭的特征及實踐的操作規則可以看出,樓花按揭中的借款人提供的擔保標的是一種期權,而這一期權源於借款人即購房人與房地產商簽訂的《商品房預售合同》約定的取得房屋所有權的權利。這一權利的性質應為債權。一般來講,擔保在法理上分為人的擔保和物的擔保兩種。人的擔保形式為保證,物的擔保包括抵押、留置、質押、定金等。我國《擔保法》規定的權利質押,也僅限於票據、提單、股份、股票等具有無因性的權利憑證和具有對抗第三人效力的依法可以轉讓的商標專用權、專利權和著作權中的財產權。而這些權利,由於具有無因性或可以對抗第三人,已具有物權的若乾特征,因此可以作為擔保的標的。而《商品房預售合同》約定的房屋期權,是只具有相對性的債權而不是物權。
我國最高人民法院《關於貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若乾問題的意見(試行)》(以下簡稱《意見》)第一百一十三條規定:『以自己不享有所有權或者經營管理權的財產作抵押的,應當認為抵押無效。』由此可知,我國立法在抵押權生效上是以債務人對抵押物享有所有權或經營管理權為要件的。1990年《城市房屋產權產籍管理暫行辦法》第十八條規定:『凡未按照本辦法申請並辦理房屋產權登記的,其房屋的取得、移轉、變更和他項權利的設定,均為無效。』期房由於正在建築中,還未成為現房,自然無法辦理房屋產權登記,因此購房人這時也不可能取得房屋產權即房屋所有權,也不可能取得房屋所有權證書。另外,《中華人民共和國城市房地產管理法》第四十六條第一款規定:『房地產抵押,是指抵押人以其合法的房地產以不轉移佔有的方式向抵押權人提供債務履行擔保的行為。』第四十八條規定:『房地產抵押,應當憑土地使用權證書、房屋所有權證書辦理』。因此,根據擔保的法理和現行法律法規規定,期房作為債權標的不能作為擔保標的。
但是,在我國的實踐中,樓花按揭大多以期房辦理了抵押登記,而法院查封不動產時,也將期房作為購房人的不動產之一予以查封,取得商品房所有權的期待權實際上已經作為擔保的標的之一了。也就是說,實踐中以將樓花作為物權或至少具有物權性質的債權看待了,而我國的立法卻滯後於這一發展。
二、樓花按揭法律效力的確立
在樓花按揭中,購房人已交付給了房地產商首期購房款,按揭銀行也已將其餘款項貸給購房人並交付給房地產商,房屋預售及貸款過程均經登記,只要房地產商不違約及無意外事件,期房成為現房只是一個時間問題。充分發揮期房的擔保作用、利用期房的交換價值及維護貸款銀行的利益,有利於我國房地產業的發展。因此,有必要明確期房抵押的有效性及對抗力。筆者認為,可以借鑒德國的預登記制度,對現行法律作出修正,為樓花按揭提供足夠的法律支持。
預登記制度是《德國民法典》中的一項重要制度。所謂預登記,就是為保全不動產的請求權而將此類權利進行的登記。一般的登記,都是不動產完成權的登記,即權利人或者利益人在登記時取得或者消滅一項已經完成的不動產物權的登記;而預登記,權利人或者利益人在登記時只能取得或者注銷關於不動產的請求權——即在未來纔能變成完成權的登記。
預登記具有如下法律性質:預登記對不動產的物權人而言是一種權利限制,其目的是保全關於此物權的請求權。但預登記不是物權權利,它是對不動產有物的固定聯系的應當保護的債權請求權賦予物權的效力的一種物權性的擔保方式。也就是說,預登記是為保護尚未成為物權的權利而將物權公示手段適用於債法上的請求權並使得該請求權具有對抗第三人的物權特有效力的保全措施。
預登記制度實際上是物權法原理向債權法領域的擴張或者滲透。物權具有對抗第三人的效力,債權沒有對抗第三人的效力,但是通過預登記,債法上的請求權也有了對抗第三人的效力,這一效力屬於物權性質,即具有排他效力。經預登記保全的請求權,不但可以對抗不動產的所有權人和其他物權人,也可以對抗任意第三人。《德國民法典》第883條第2款規定:『在預登記之後對相關土地及權利的處分,如對請求權的實現造成妨礙或者損害者則屬無效。此規定適用於以強制執行、扣押人情形下的處分或者破產管理人的處分。』但一項有效的預登記,首先必須符合實體法的前提條件,即必須有合法的明確的債權,其次是要進行有效成立的登記。
預登記的具體效力可以有如下幾項:
(一)保全有關請求權的順位。也就是說,通過預登記被保全的權利是與其順位同時登記的。《德國民法典》第883條第3款規定:『請求權所要求讓與的物權的順位,以預登記的登記確定。』
(二)妨礙請求權實現或者損害請求權的處分無效。根據《德國民法典》第883條第2款,在預登記之後任何有關該土地的所有權或者土地的所有權負擔的權利的處分(比如通過強制執行或者破產管理人的處分)以及在為土地購買人進行出讓預登記之後設立土地所有權負擔的抵押或其他負擔,無論如何不能生效,因為它們妨害了被保全的請求權。
(三)第三人違背預登記所保全的請求權目的的不動產取得無效。進行預登記之後,請求權人除針對債務人的履行合同的請求權的權利得到切實保障之外,他還獲得了兩項極為重要的請求權:第一項是針對在預登記之後取得不動產所有權或者其他物權權利的第三人的一項同意登記的請求權(以自己作為新的所有權人或其他權利人的登記);第二項是針對預登記後產生的已經登記的抵押權的涂銷請求權。該涂銷請求權可以通過公示催告行使之。
預登記具有三項作用:
(一)保全作用。即在不動產的債權行為(如不動產買賣合同)成立之後和不動產物權的移轉之前,雖然不動產的所有權人或者其他物權的持有人已經承擔了未來移轉其所有權或者物權的義務,但因為合同相對人享有的債權無對抗第三人的效力,所以僅僅依靠債的請求權,債權行為的目的並不一定能達到。而在將這種請求權依預登記的方式進行登記之後,不動產的違背預登記的變更就會無效,請求權就會得到保全。
(二)順位保證作用。預登記在保全請求權這種實體權利的同時,因為納入登記,還保全了請求權的順位,即依靠登記而為請求權人取得了有利的順位,使得其請求權具有排斥後續登記權利的效力。
(三)破產保護作用。預登記的請求權不但可以對抗不動產所有權人和其他物權人的意思而保全請求權人取得不動產權利的目的,而且還可以在不動產物權人破產時對抗其他的債權人而保全請求權的目的實現。
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