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《廈門日報》於今年4月25日刊登了大道之行律師事務所張雙志律師《優先認購協議是否有效》一文,對房地產開發商在取得商品房預售許可證前與購房者簽訂優先認購協議並收取定金的行為是否有效作了分析。張律師認為,優先認購協議應屬無效。主要理由是:1.優先認購協議與預售合同雖有所不同,但實質上是一種變相的預售行為,違反了國家房地產管理法及審判機關相關規范性文件規定。2.於今年1月1日起施行的《廈門市商品房預售管理規定》,明確禁止未取得商品房預售許可證的預售、收取定金等費用行為,以收取定金為條件的優先認購協議在此之列。3.協議無效是自始無效,不存在事後補辦預售許可證等手續使其有效的效力待定之說。
筆者認為,要分析這類預售商品房的優先認購協議效力,首先,得先對商品房預售協議與預售商品房的優先認購協議的性質進行比較。所謂商品房預售,是一種特殊的期待物權(俗稱期房)買賣,與通常的現實物權(俗稱現房)買賣有別,涉及的是一個將來的物權交易。因此,為規范這類交易行為秩序,保障買賣雙方(尤其是預購方)的利益,促進房地產業健康發展,需要國家政府從法律、行政管理上對這類行為加以規范和一定的限制。對商品房預售行為,出臺了不同層次效力的規定,明確商品房預售的條件。其中最為關鍵的一條限制就是規定了取得商品房預售許可證後纔能對商品房進行預售,即取得商品房預售許可證後預售商品房纔能進行交易。商品房預售協議是在此條件下成立的期房買賣協議,而預售商品房的優先認購協議,是開發商與購房人雙方為實現各自的利益目的,對開發商將要預售的商品房達成的一個認購意向協議。為利於比較,筆者把雙方目的作一淺析:購房人的主要目的是為了自己看中的樓盤房屋不再被他人預購,開發商的主要目的可以看做是節約推銷成本,加快將來的預售進程。相比之下,認購協議成立後,購房人目的利益相對要大於開發商的目的利益,從限制開發商再向他人預售的角度來看,購房人為取得這一利益,即優先購買權,向開發商支付定金以擔保將來商品房預售合同的訂立也就在情理之中了。從這點上看,優先認購協議是否成立,往往也取決於購房人的決定。歸納起來,作為優先認購協議雙方的主要權利和義務是,認購人取得商品房的優先購買權,以後不得拒絕與開發商訂立就所認購的商品房預售合同;開發商應當保證認購人對所認購商品房的優先購買權,不得拒絕與認購人訂立認購人所認購的商品房預售合同,不得將此商品房再向他人預售。否則,將取消認購定金或雙倍返還認購定金。
其次,雖然時間上優先認購協議與商品房預售協議互有前後,性質上優先認購協議是為訂立商品房預售協議作擔保;但實質上,兩份協議是兩個內容各自獨立成立的合同,互無從屬。優先認購協議可以認為是一份獨立的擔保合同,不依賴於商品房預售合同的效力。商品房預售合同的效力存在與否,與優先認購協議效力無關。張律師認為優先認購協議是一種變相的預售行為,在開發商未取得商品房預售許可證的條件下,此優先認購協議無效的觀點,並不能准確揭示優先認購協議下雙方關於優先購買權所達成的權利、義務關系,且用開發商未取得預售許可證不能進行商品房預售即預售合同無效的理由來認定認購協議也無效的主張有失偏頗。根據最高人民法院關於擔保法的司法解釋第一百一十五條規定,當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的,給付定金的一方拒絕訂立主合同的,無權要求返還定金;收受定金一方拒絕訂立主合同的,應當雙倍返還定金。可見,司法解釋是認可這類設立定金的擔保形式的。在優先認購協議中設立定金,是為了擔保主合同(即預售合同)的簽訂,此定金應認為是立約定金或訂約定金。立約定金廣泛存在於民事活動中,大多出現於意向類協議中,符合擔保法立法規定,並不違法。合同法實施後,明確規定只有違反國家法律和行政法規強制性、禁止性規定的合同纔認定無效。
因此,優先認購協議是符合協議雙方意思自治,合同目的合法、明確,權利和義務對等等形式、內容要求的協議,這樣一份協議成立後,沒有理由去乾預它的效力,應當確認優先認購協議有效。
此外,張律師介紹案情中提及協議簽訂後,因開發商預售許可證遲遲不能辦理,使購房者無法與開發商簽訂商品房預售合同而要求退回定金的問題,其實是由於優先認購協議中未明確履行商品房預售合同簽訂期限的缺陷造成的,與協議本身效力無關。
即使從該行為的社會屬性分析,筆者認為,房地產開發商在取得商品房預售許可證前與購房者簽訂優先認購協議並收取定金的行為在房地產市場中廣泛存在,已為公眾所認可,所以從保護交易秩序、交易安全考慮,也沒有理由認定優先認購協議無效。 (集美區法院民事審判庭庭長 羅曉東)
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